APPROFONDIMENTO TEMATICO SUL D. LGS 231/2001

UNA RIVOLUZIONE NORMATIVA PER LE IMPRESE, UNA OCCASIONE PER EMERGERE

Il D. Lgs 231/2001, emanato in data 8 giugno 2001, recante la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di responsabilità giuridica”, ha introdotto, per la prima volta nel nostro ordinamento, la previsione di una responsabilità diretta delle società e degli enti per la commissione di una serie di reati da parte delle persone fisiche ad esso legate, che abbiano agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente.

Gli enti e le persone giuridiche possono, quindi, essere sanzionati penalmente ove venga accertata la commissione di reati compiuti dagli amministratori o dai dipendenti nell’interesse o a vantaggio dell’ente di appartenenza.

La responsabilità introdotta a carico dell’ente si aggiunge a quella contestata alla persona fisica che ha compiuto materialmente il reato.

La società risponde con il proprio patrimonio per le sanzioni di natura patrimoniale; l’attività aziendale può essere compromessa dall’applicazioni delle sanzioni interdittive, come la sospensione a contrattare con la Pubblica Amministrazione, il blocco dell’attività e, in determinati casi, anche il commissariamento della società.

La normativa in esame prevede notevoli benefici per l’ente che, al verificarsi di reati indicati nel D.Lgs 231/2001, ha adottato un sistema di organizzazione e controllo.

Le società dotate di Organismi di Controllo incaricati di verificare l’attuazione di un Modello di Organizzazione idoneo a prevenire la commissione dei reati previsti dal D. Lgs. 231/2001 possono dimostrare l’esclusione della responsabilità della società.

La responsabilità prevista dal citato decreto viene, quindi, definita come una sorta di “colpa di organizzazione”; le contestazioni hanno per oggetto il deficit organizzativo dell’ente.

Si tratta di una responsabilità penale diretta e trova origine dalla mancanza di idonei controlli gestionali nell’azienda. Proprio per tale omissione l’ente può essere chiamato a rispondere direttamente in sede penale.

La responsabilità dell’ente è autonoma rispetto al soggetto che ha compiuto il reato; ciò appare ancor più evidente nel momento in cui la società è chiamata a rispondere del reato anche se l’autore non è stato identificato a causa della complessa struttura societaria dell’ente, o per altri diversi motivi.

La responsabilità dell’ente è presunta in tutti i casi in cui il reato contestato all’ente è stato commesso da soggetti in direzione apicale (persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto la gestione e il controllo dello stesso), o sottoposti al controllo degli organi dirigenti, nell’interesse o a vantaggio dell’ente.

L’ente non risponde se le persone sopra indicate hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.

Tranne che per le società quotate nel segmento Star (Segmento Titoli con Alti Requisiti), l’adozione dei Modelli di organizzazione e controllo rimane una scelta facoltativa per l’organo di amministrazione.

 

REATI – PRESUPPOSTO DEL D. LGS. 231/2001

La responsabilità amministrativa degli enti ha origine dalla commissione di reati-presupposto, elencati nel D. Lgs. 231/2001.
L’elencazione è destinata ad essere rivista e ampliata alla luce delle modifiche in materia previste da numerosi disegni di legge.

 

 

ESCLUSIONE DELLA RESPONSABILITA’ DELL’ENTE

Per i reati commessi da soggetti con funzioni dirigenziali, la normativa prevede una presunzione di responsabilità a carico dell’ente. È posto a carico dell’ente l’onere di dimostrare l’assenza della propria responsabilità derivante dalla colpa di organizzazione.

Nel momento in cui viene contestata una responsabilità amministrativa per reati commessi da soggetti in direzione apicale, nell’interesse o a vantaggio dell’ente, l’ente non risponde del reato contestato se prova che:

 

• Esimente n. 1: l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, Modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
• Esimente n. 2: il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei Modelli e di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente (Organismo di Vigilanza) dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
• Esimente n. 3: le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i Modelli di organizzazione e di gestione;
• Esimente n. 4: dimostrazione che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’Organismo di Vigilanza.

 

Oltre alla responsabilità per l’ente per i reati commessi da dirigenti-funzionari, il D. Lgs. 231/2001 definisce la responsabilità a carico dell’ente per i reati commessi nel suo interesse, o a vantaggio, da parte di persone sottoposte alla direzione o vigilanza di dirigenti.

In questo caso l’ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza.

In ogni caso, è esclusa l’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l’ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

 

ADOZIONE DEL MODELLO DI ORGANIZZAZIONE E CONTROLLO

Il Modello di organizzazione e controllo deve: 

1. Evidenziare le attività nell’ambito in cui possono essere realizzate condotte penali rilevanti per la responsabilità amministrativa di impresa; deve essere preventivamente effettuata la valutazione dell’attività propria del singolo ente ed elencare e approfondire le zone “a rischio” con attenzione ai reati che possono essere compiuti nell’esercizio delle attività di impresa da parte dei soggetti apicali o a loro subordinati.
2. Prevedere specifiche procedure interne al fine di curare la formazione dei dipendenti e dirigenti in merito alla prevenzione dei reati; oltre alla formazione, il Modello deve contenere procedure che garantiscono anche l’attuazione delle decisioni della società in relazione ai reati da prevenire. Più è dettagliata la regolamentazione da seguire nell’adozione delle decisioni, maggiore si presenta la riduzione del rischio che tali attività possano dare origine alla commissione di reati.
3. Individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee a impedire la commissione dei reati (per esempio limitazioni alle singole autorizzazioni di spesa per importi rilevanti, richiesta di doppia firma per la gestione della liquidità, specifiche autorizzazioni per i pagamenti).
4. prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’Organismo di Vigilanza incaricato di vigilare sul funzionamento e sulla loro osservanza.
5. introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello. L’omessa comunicazione di informazioni o il rifiuto, anche parziale, di mettere a disposizione dell’OdV la documentazione richiesta devono essere sanzionate dall’ente per violazione del codice disciplinare.
6. Prevedere l’adattamento e l’evoluzione del Modello al mutamento della realtà organizzativa e operativa dell’ente. Verifiche e controlli a campione devono essere svolti dai membri dell’OdV; a essi spetta il compito di verificare l’attuazione delle disposizioni, finalizzate alla prevenzione dei reati, contenute nel Modello.

ORGANISMO DI VIGILANZA (OdV)

Un requisito necessario per poter chiedere l’esenzione della responsabilità dell’ente riguarda la nomina e i compiti affidati all’Organismo di Vigilanza.
L’OdV può essere composto da una sola persona o da più persone.

I requisiti minimi richiesti ai membri dell’OdV sono costituiti da:

1. indipendenza e autonomia; i soggetti nominati nell’OdV non devono svolgere attività di gestione o incarichi di natura operativa all’interno dell’ente.
2. professionalità; i membri dell’OdV devono avere specifiche competenze tecniche, una adeguata conoscenza della normativa prevista dal D. Lgs. 231/2001, dei Modelli di organizzazione e dell’attività necessaria per garantire lo svolgimento dell’attività di verifica descritta nel citato decreto.
3. cause di ineleggibilità o revoca, per evitare che un soggetto condannato per uno dei reati previsti dal D.Lgs. 231/2001 possa restare in carica fino al passaggio in giudicato della sentenza.
4. autonomia dei poteri di controllo nell’attività ispettiva; l’OdV deve poter avere accesso a tutte le informazioni e alla documentazione necessaria per effettuare le verifiche programmate in esecuzione dell’attività di controllo prevista del Modello di organizzazione. Per garantire il rispetto di tali attività, l’OdV non costituisce un organo subordinato al vertice aziendale, bensì un organo dotato di indipendenza nell’esecuzione dell’attività di controllo.

 

Se per le imprese di dimensioni medio-grandi non esistono reali problemi economico-finanziari nel costituire “ad hoc” un Organo di Vigilanza “ex novo”, discorso diverso bisogna fare per le piccole e medie imprese, di cui il nostro tessuto imprenditoriale nazionale è ricco.

Per queste realtà infatti, costituire un Organo di Vigilanza, formato da personale, che oltre ad avere i requisiti morali previsti dalla legge e che abbia anche le competenze tecniche per poter vigilare sull’attività dell’impresa non è né facile né economico.

Per questa ragione il Legislatore ha pensato ad uno schema flessibile in cui le modalità operative di conduzione dell’attività di gestione del rischio possa essere svolta con apporti professionali esterni.

Per le piccole e medie imprese, dunque, la parola chiave è stata “esternalizzare” affidando i compiti previsti dal Decreto ad uno o più professionisti esterni che si facciano carico del controllo dell’attività dell’impresa, con le c.d. “interviste check list” e attività di audit.

In questo modo, anche l’impresa medio-piccola può mettersi in regola, a dei costi sostenibili, evitando il rischio di incorrere nelle sanzioni penali e amministrative.  

 

L’OdV viene istituito con delibera del Consiglio di Amministrazione; contestualmente viene adottato il Modello di organizzazione.

 

I principali compiti affidati all’OdV hanno per oggetto:

1. vigilare sull’effettività e la rispondenza del Modello di organizzazione ai requisiti richiesti dal D. Lgs. 231/2001;
2. la verifica in merito all’idoneità del Modello a prevenire la commissione di illeciti;
3. la mappatura delle aree di rischio;
4. la verifica e il necessario aggiornamento del Modello, valutando le modifiche della normativa di settore ed i recenti orientamenti della giurisprudenza;
5. promuovere le attività finalizzate alla conoscenza del Modello all’interno dell’ente;
6. verificare e promuovere la partecipazione obbligatoria ai corsi di formazione organizzato dai membri dell’OdV;
7. dare esecuzione alle attività di verifica programmate nell’esecuzione dei controlli previsti nel Modello di organizzazione;
8. eseguire l’elaborazione dei dati forniti e redigere le conclusioni in merito alle verifiche effettuate;
9. segnalare agli organi competenti le violazioni del Modello di organizzazione e verificare assieme con gli organi competenti l’applicazione delle sanzioni disciplinari;

 

LE SANZIONI AMMINISTRATIVE ED INTERDITTIVE

Accertata la responsabilità amministrativa delle società possono essere applicate le sanzioni pecuniarie, interdittive, la confisca e la pubblicazione della sentenza.

L’applicazione della sanzione pecuniaria comporta per l’ente l’obbligo di pagare una somma di denaro; l’importo viene determinato applicando il sistema delle quote. Sulla base della gravità del reato contestato, della responsabilità dell’ente nonché dell’attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti, il giudice decide l’importo della quota e il numero delle quote che sarà tenuto a pagare l’ente responsabile.

La sanzione pecuniaria viene applicata per quote in un numero non inferiore a cento né superiore a mille. L’importo di una quota varia da un minimo di € 258 a un massimo di € 1.549. L’importo della sanzione pecuniaria può quindi variare da un minimo di € 25.800 a un massimo di € 1.549.000.

 

Riduzione della sanzione pecuniaria

La sanzione pecuniaria è ridotta della metà e non può comunque essere superiore a € 103.291,00 se:

• l’autore del reato ha commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l’ente non ha ricavato vantaggio o ne ha ricavato un vantaggio minimo;
• il danno patrimoniale cagionato è di particolare tenuità.

 

Inoltre la sanzione è ridotta da un terzo alla metà se, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado:

• l’ente ha risarcito integralmente il danno ed ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si è comunque efficacemente adoperato in tal senso;
• è stato adottato e reso operativo un Modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

 

In aggiunta alle sanzioni pecuniarie, in presenza di casi di reati di particolare gravità, potranno essere applicate anche le sanzioni interdittive.

Le sanzioni interdittive possono incidere notevolmente sulla gestione e sul regolare funzionamento della società. Esse sono state previste per colpire con efficacia quelle società che, in possesso di ingenti risorse finanziarie, potrebbero non essere sufficientemente sanzionate pecuniariamente.

A carico dell’ente può quindi essere disposta:

• l’interdizione dall’esercizio dell’attività;
• la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito;
• il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;
• l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi;
• il divieto di pubblicizzare beni e servizi.

 

In alcuni casi può essere anche disposto il commissariamento della società.

In presenza di condizioni previste dal codice di procedura penale, gli effetti delle sanzioni interdittive possono essere anticipati da misure cautelari.

A titolo di misura cautelare possono essere applicati il sequestro di impianti, di strutture aziendali, di somme di denaro, depositi e titoli, la revoca di finanziamenti concessi, ecc.

 

Ferma l’applicazione delle sanzioni pecuniarie, le sanzioni interdittive non si applicano quando, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, concorrono le seguenti condizioni:

1. l’ente ha risarcito integralmente il danno ed ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si è comunque efficacemente adoperato in tal senso;
2. l’ente ha eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante adozione di Modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
3. l’ente ha messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca.

 

In presenza dei comportamenti “riparatori” utili a richiedere la riduzione della sanzione pecuniaria, l’ente potrà essere esonerato dall’applicazione delle sanzioni interdittive.

 

Nei confronti dell’ente è sempre disposta la confisca del prezzo o del profitto del reato. Non sono presenti limitazioni di valore; questa misura può essere disposta sia su denaro, che su qualsiasi altro bene o utilità dell’ente di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.

Tale misura si applica anche nel caso in cui l’ente non venga dichiarato responsabile dell’illecito.

Nel caso di elusione fraudolenta del Modello senza colpa dell’ente, l’assenza di responsabilità in capo a quest’ultimo non impedisce di applicare la sanzione all’ente che beneficia degli effetti economici derivanti dall’illecito realizzato dall’amministratore infedele.

 

IN CONCLUSIONE

L’adozione del Modello organizzativo è volontaria, ma la sua applicazione è molto opportuna per le società e gli enti, in quanto consente:

1. l’esclusione della “colpa da organizzazione”
2. la riduzione delle sanzioni pecuniarie
3. la possibile non applicazione delle sanzioni interdittive

 

In definitiva la funzione esimente risulta applicabile se:

• è stato adottato ed efficacemente attuato (prima del fatto) un Modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire i reati;
• è stato affidato a un Organismo di Vigilanza il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modelli e la cura del loro aggiornamento;
• l’OdV sia dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo;
• le persone che hanno commesso il fatto, lo hanno fatto, eludendo fraudolentemente i Modelli di organizzazione e di gestione;
• non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’Organismo di Vigilanza.

 

L’ente può quindi evitare di incorrere nelle sanzioni previste dal Decreto proprio se riesce a dimostrare (onere della prova) di avere adottato ed attuato efficacemente Modelli di organizzazione e gestione aggiornati ed idonei a prevenire reati della specie di quelli previsti dal Decreto e dimostrando che le persone che hanno commesso il reato, lo abbiano fatto eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione (c.d. “ESIMENTE”).

 

La valutazione della validità del Modello adottato e della sua efficace attuazione si ha solo in sede di accertamento penale, ed è formulata dal Giudice, ovvero, la prova della solidità del Modello si ha solo nel caso di procedimento penale per uno dei reati considerati.